Le droit d'auteur a commencé à soulever des controverses à partir du milieu des années '90. L'idée s'est répandue, devenant même la tendance dominante dans les milieux académiques de nombreux pays, que la protection du droit d'auteur serait trop étendue, freinerait le libre accès à l'information et devrait en conséquence être limitée, sinon abolie. De fervents opposants au droit d'auteur/copyright ont parlé de " copywrong " ou " copyleft ". Plusieurs universitaires, notamment aux États-Unis, semblent même allergiques à la notion de " propriété intellectuelle ". Il est bien vu de contester - au moins en partie - la nature du droit d'auteur en tant que droit de propriété. Pourtant dans certains pays, - c'est le cas de l'Allemagne par exemple - les droits des auteurs sont protégés comme un droit fondamental par la Constitution (Art. 14 sur le droit de la propriété en général). Dans tous les cas, pour plusieurs de ceux qui militent ou parlent contre la protection du droit d'auteur, des analyses mieux appuyées sur la connaissance des faits et du droit et plus nuancées favoriseraient une discussion plus fructueuse. Le texte qui suit présente quelques observations sur ce sujet comme contribution à un débat plus élaboré.

En premier lieu, il peut être intéressant de s'interroger sur les racines de ce mouvement nouveau et devenu à la mode contre la protection du droit d'auteur. Est-il justifié par un accroissement injustifié de protection ou par d'autres motifs ? Plusieurs facteurs sont en cause. Ce mouvement a pris naissance aux États-Unis où, pour la première fois, s'est manifestée à partir de 1996 une forte résistance contre le projet de traité de l'OMPI sur la protection sui-generis des bases de données. Ces idées ont ensuite gagné l'Europe où plusieurs universitaires ont cru trouver une notoriété facile en développant une approche provocante et apparemment progressiste. Ce mouvement peut aussi avoir trouvé des racines dans les origines idéologiques initiales de la communauté Internet qui rêvait d'un espace ouvert, libre et non régulé - un enthousiasme initial pour Internet qui était né aussi aux États-Unis. Quand, plus tard, l'Internet a gagné l'Europe, il était déjà considéré comme un simple instrument de communication, y compris pour les activités commerciales, et personne alors - au moins dans le secteur juridique - ne pensait sérieusement qu'un tel réseau puisse jamais représenter un espace sans règles juridiques ou sans protection du droit d'auteur.

Une deuxième raison expliquant la genèse du mouvement contre la protection du droit d'auteur pourrait venir de la nature même de l'Internet qui offre au consommateur des possibilités réelles d'accès facile à des œuvres, y compris celles protégées par le droit d'auteur, apparemment sans contrôle possible par ceux qui possèdent ces droits. Depuis le début, n'importe qui a pu, par Internet, accéder aux œuvres d'autres personnes, les rendre disponibles ou les télécharger, de façon légale ou illégale. Les consommateurs ont pu ainsi avoir l'impression d'avoir le droit d'utiliser et d'exploiter ces œuvres. Une fois habitués à cet état de fait, ils ont plus de peine à accepter que les œuvres des auteurs soient protégées aussi sur Internet, d'autant plus que leurs forums les amènent à se convaincre mutuellement de leurs points de vue et à considérer justifiées leurs revendications sans égard à la réalité juridique.

En plus de ces raisons - qui ne justifient pas en elles-mêmes de restreindre ou d'abolir la protection du droit d'auteur -, il peut y avoir des cas où cette protection peut être critiquée comme étant trop étendue. Même dans de tels cas, des nuances s'imposent comme le démontrent les quelques observations qui suivent.

Ainsi, la critique soutenant que de trop nombreux produits de l'esprit ou œuvres sont protégés et ainsi gardés hors du domaine public, peut être justifiée davantage en vertu du système de copyright anglo-américain que du système continental européen de droit d'auteur. En vertu de ce dernier, il faut un certain degré d'originalité et de créativité sous forme d'une expression concrète pour qu'une œuvre soit protégée. C'est ainsi que la Cour suprême d'Allemagne a récemment refusé une telle protection aux " formats télévisuels ". Le niveau d'originalité requis par le système anglo-américain est beaucoup moins élevé et dans certains pays, comme l'Australie, la simple " sueur du front " suffit pour obtenir la protection, de sorte que plusieurs produits sont protégés dans ces pays alors que leur caractère créatif ne serait pas considéré suffisant pour leur assurer la protection du droit d'auteur dans le système de l'Europe continentale.

Il faut savoir aussi que l'étendue de la protection - une fois la protection reconnue pour une œuvre particulière - varie suivant le degré de créativité. Un faible degré de créativité entraîne un faible degré de protection, de sorte que d'autres personnes peuvent, licitement même sans autorisation, créer des œuvres semblables à celle qui existe. A ceux qui s'opposent à la protection du droit d'auteur en soutenant que la libre adaptation d'œuvres existantes, même sans l'accord nécessaire de leur auteur, favorise la créativité, il faut répondre ce qui suit : on encourage la créativité d'abord en respectant les créations existantes et en sollicitant l'autorisation requise. En second lieu, le fait d'avoir à demander l'autorisation de procéder à des adaptations peut en soi promouvoir la créativité alors même qu'une telle autorisation ne serait pas accordée : la personne concernée doit alors créer une œuvre indépendante, ce qui peut être plus difficile mais plus créatif qu'une simple adaptation de l'œuvre d'un autre. Il est évident que l'addition d'un nombre de plus en plus grand de versions d'une même chanson ou d'un même film finira par réduire la créativité et la diversité culturelle en même temps que l'intérêt des consommateurs. Par conséquent, le droit exclusif d'adaptation renforce la créativité plutôt que de la brimer. Ceux qui voudraient faire des adaptations sans l'accord de l'auteur et qui soutiennent que leur créativité est limitée par les droits de l'auteur devraient admettre d'abord qu'ils voudraient surtout tirer un profit financier ou artistique de la créativité d'une autre personne sans être eux-mêmes créatifs au même degré.

On prétend souvent que les droits accordés aux auteurs sont de plus en plus étendus. À première vue, cela peut sembler fondé, notamment dans le système anglo-américain qui accorde aux auteurs une série limitée de droits mais qui peut être étendue à toute nouvelle forme d'utilisation. En revanche, dans les pays - notamment dans le système de l'Europe continentale - dont les lois reconnaissent que les auteurs sont protégés par rapport à n'importe quelle forme d'utilisation tangible ou intangible, tous les modes importants d'utilisation sont automatiquement couverts en principe, incluant ceux pouvant découler d'un développement technique ultérieur. Même si les législateurs de plusieurs de ces pays modifient leurs lois pour mentionner explicitement de nouvelles utilisations déjà couvertes par le principe général, il s'agit là de pratiques de nature déclaratoire qui constituent une adaptation aux nouvelles possibilités d'utilisation. En d'autres termes, pareil ajout déclaratoire d'un droit ne fait que confirmer le principe général suivant lequel l'auteur doit bénéficier de toutes les utilisations importantes de son œuvre; il ne s'agit pas d'une extension des droits.

On a soutenu aussi que les auteurs ne devraient plus bénéficier de droits exclusifs (droits d'autoriser ou d'interdire les utilisations), mais seulement de droits à rémunération, parce qu'ils ne seraient intéressés qu'à tirer des revenus de leurs œuvres. Cela peut être vrai pour un nombre limité d'auteurs indifférents au fait de savoir comment, quand, par qui et de quelle façon leurs œuvres sont exploitées et qui se soucient seulement de ce qu'ils en retirent. Pourtant, les droits de simple rémunération mettraient en cause la nature même et l'essence des droits des auteurs, c'est-à-dire le droit de contrôler l'exploitation de leur travail plutôt que de chercher à obtenir la rémunération à laquelle ils ont droit. Bien que les droits à rémunération puissent constituer la meilleure solution pour certaines formes d'utilisation, comme la reproduction privée, ce serait une attitude à courte-vue que de réclamer un système de protection fondé seulement sur les droits à rémunération plutôt que sur les droits exclusifs. Les droits exclusifs permettent au moins d'arrêter l'usage illégal alors que les droits à rémunération sont beaucoup plus faibles : dans les cas où la rémunération n'est pas équitable ou n'est même pas versée, il n'existerait aucune protection ! Un exemple : ceux qui doivent payer une rémunération pour l'usage privé (notamment les producteurs de CD vierges ou de mémoires d'ordinateur) tendent de plus en plus à rejeter les demandes de rémunération notamment en ce qui concerne la reproduction privée au moyen de nouveaux dispositifs techniques. Même si les lois sont habituellement neutres d'un point de vue technique et assez ouvertes pour couvrir de tels développements techniques, l'industrie de l'équipement a systématiquement cherché à éviter de tels paiements, avec le désavantage pour les ayants droit que les procédures juridiques prennent du temps et sont onéreuses. Si les sociétés qui gèrent le droit à rémunération pour la reproduction privée peuvent encore se permettre d'engager de telles procédures judiciaires pour leurs ayants droit, peu d'individus détenteurs de droits seront prêts et capables d'obtenir la mise en œuvre de leurs revendications devant les tribunaux, alors que l'exploitation de ces droits pourrait se poursuivre légalement s'il n'y avait pas de droit exclusif.

Dans le contexte des droits, on doit aussi reconnaître que les limitations des droits ont toujours été accordées afin de servir des objectifs spécifiques comme l'éducation, la recherche et le reportage journalistique. Les restrictions sont constamment adaptées aux nouveaux usages couverts par le droit d'auteurs et permettent des utilisations considérées importantes pour des motifs spécifiques de politique publique.

Un problème particulier concerne l'emploi de moyens techniques de protection et la protection juridique contre leur contournement et d'autres actes semblables. En vertu de nombreuses lois, une telle protection dépasse certainement la portée de la protection juridique du droit d'auteur quand elle sanctionne également le contournement de mesures techniques par un usager qui veut simplement utiliser une œuvre en respectant la loi, comme par exemple à des fins éducatives ou privées. La situation est semblable lorsque des contrats individuels peuvent mettre en cause l'équilibre voulu par la loi entre le droit des auteurs sur leurs œuvres d'une part, et les utilisations permises aux utilisateurs d'autre part. On n'a pas encore trouvé la solution idéale sur ce point et il faudra plus de temps pour parvenir à des solutions équilibrées.

L'un des problèmes majeurs relatif à la protection du droit d'auteur est pourtant négligé dans les débats sur la protection trop forte : il s'agit de la relation entre les artistes-interprètes et exécutants d'une part, et, d'autre part, les entreprises-médias (producteurs de phonogrammes, de films, radiodiffuseurs et éditeurs et autres qui exploitent leurs œuvres). La situation typique de déséquilibre du pouvoir de négociation conduit habituellement au fait que les auteurs et interprètes ne peuvent pas bénéficier, ou pas suffisamment, de leurs droits qu'ils doivent céder sans recevoir de rémunération équitable voire même aucune, souvent en vertu de termes et conditions inappropriés. Si les auteurs sous contrat qui peuvent bénéficier de négociations et d'accords collectifs en vertu du droit du travail peuvent se trouver dans une meilleure situation, les indépendants (freelancers) sont en réalité souvent soumis aux conditions des entreprises médiatiques. S'ils dépendent de la possibilité de la publication ultérieure ou d'une autre exploitation de leurs œuvres futures, ils ne peuvent pas se permettre d'engager des procédures judiciaires contre leurs partenaires contractuels en vue d'obtenir une pleine rémunération ou même, au départ, ils ne se trouvent pas dans une position assez forte pour négocier des termes et conditions équitables. Tel est surtout le cas dans le contexte actuel de concentration accélérée des médias. Bien que - au moins dans le droit de l'Europe continentale - les dispositions juridiques limitant la liberté de contrat cherchent à renforcer la position des e.Copyright artistes-interprètes et exécutants, cela peut souvent s'avérer insuffisant pour les protéger de façon effective. Dans le cas de certains droits spécifiques, des solutions à ce problème ont été trouvées dans le droit de certains pays (par exemple l'Article 4 de la Directive CE sur le droit de location, et le § 20(b) de la Loi allemande sur le droit d'auteur, concernant la retransmission par câble). Le législateur est toutefois souvent influencé fortement par les grands conglomérats médias, de sorte qu'il devient très difficile de faire adopter de telles règles sous forme de lois. En d'autres termes, les dangers les plus importants pour une protection équilibrée du droit d'auteur et pour la diversité culturelle proviennent de la concentration des médias et de la prédominance d'entreprises - multinationales pour la plupart - qui sont intéressées d'abord à maximiser leurs profits plutôt qu'à enrichir la diversité culturelle et qui n'investissent donc plus dans des œuvres nouvelles, potentiellement moins profitables mais culturellement enrichissantes.

L'argument suivant lequel le droit d'auteur ne fait qu'enrichir davantage les riches et doit donc voir sa portée réduite traduit une critique qui n'est pas très bien réfléchie : en réalité, ce n'est pas d'abord la protection du droit d'auteur mais bien le comportement de l'industrie qui doit être critiqué. Les auteurs individuels doivent pouvoir compter sur la protection du droit d'auteur, souvent pour gagner leur vie s'ils peuvent déjà parvenir à vivre des revenus que leur procurent leurs droits.

Les distinctions faites dans ce texte ne sont sans doute pas bien connues de ceux qui constituent un large mouvement favorable à l'usager. Elles doivent pourtant être prises en considération si ce mouvement ne veut pas tarir la source même de la créativité en même temps que la plus fragile du système - malgré la protection du e.Copyright: les auteurs et les artistes-interprètes.

(traduction de l'anglais par J. Tardif, révisée par l'auteur)

Pour un développement plus élaboré de ces idées, voir :

Pour une analyse des questions dans le contexte du pair-à-pair (P2P), voir