Les réseaux numériques et les matériels de communication de la société de l'information ne peuvent aujourd'hui se développer sans l'émergence de ce qu'il est convenu d'appeler une " industrie de contenus ". Nouvel eldorado du 21ème siècle, la diffusion de biens culturels sur les réseaux numériques et en particulier sur Internet rend centrale la question de la propriété intellectuelle. La détention et l'appropriation d'importants catalogues de droits d'exploitation des œuvres est devenue un enjeu économique majeur notamment pour les grands groupes de communication mondiaux en pleine restructuration. La bataille des droits est d'ores et déjà commencée entraînant son lot de conflits et de remises en cause. Comprendre les enjeux de cette bataille nécessite de revenir sur les principes et les origines historiques de la réglementation en matière de propriété intellectuelle.

La protection des œuvres de l'esprit, un compromis social

Des formes embryonnaires de droit d'auteur apparaissent en Italie dès la deuxième moitié du 15ème siècle peu après l'invention de l'imprimerie. La mise en place de cette forme de protection va d'abord concerner les oeuvres littéraires car c'est là que la reproduction et la contrefaçon sont possibles, l'imprimerie augmentant considérablement la différence entre le coût de la première copie imprimée et celui des suivantes. A l'origine cependant, la protection concerne plus l'économie de la publication que celle de la création. Sous sa forme moderne, la protection des oeuvres de l'esprit naît en Grande Bretagne avec la loi de " la reine Anne " en 1709 et en France avec la législation révolutionnaire de 1791 et 1793.

Et ailleurs...

L'existence de cette réglementation résulte essentiellement d'un enchaînement complexe de faits historiques tentant de faire cohabiter les différents intérêts en présence, auteurs, producteurs et utilisateurs. Parce que les œuvres de l'esprit engendrent des retombées positives sur la société, une récompense est accordée par la collectivité à ses auteurs. Il s'agit d'un compromis social, d'un choix de collectivité parmi d'autres solutions possibles (subvention aux auteurs ou aux producteurs, financement par des fondations privées, exonérations fiscales …). C'est pourquoi le droit d'auteur à la française traduit une conception de l'auteur et de sa place dans la société, différente de celle envisagée aux Etats - Unis.

Bien que simpliste, la distinction entre le droit d'auteur de l'Europe continentale qui défend un droit naturel de l'auteur et le copyright anglo saxon qui protège surtout les investissements économiques du producteur témoigne, en partie, de la réalité même si les évolutions économiques et les diverses conventions internationales tendent à rapprocher les deux législations. Le copyright reconnaît des droits à l'éditeur ou au producteur alors que la France, comme l'Allemagne, attache - sauf exceptions - le bénéfice initial du droit à une personne physique (l'auteur ou ses héritiers) et le refuse aux personnes morales. Lors d'un symposium international sur les droits des artistes en avril 1994 à Los Angeles, Milos Forman résumait ainsi la situation : " Qui était l'auteur de " Citizen Kane " hier, et qui en est l'auteur aujourd'hui ? Réponse : RKO en 1941, Turner aujourd'hui ". En France, l'auteur personne physique, titulaire originel de droits, peut néanmoins céder ses droits d'exploitation à un producteur.

Juridiquement en France le droit d'auteur est à la fois un droit de propriété pour l'aspect patrimonial et un droit de la personnalité pour l'aspect moral. L'existence du droit moral reste l'une des principales différences entre le copyright anglo-saxon et le système européen. Au delà de la logique économique, d'un point de vue éthique, il est apparu logique aux européens d'accorder un droit moral de regard sur le produit fini à tout créateur d'une œuvre de l'esprit (droit au respect de l'œuvre notamment).

La composante économique consiste à accorder à l'auteur, puis à ses héritiers, pour une période déterminée, un monopole d'exploitation de l'œuvre qui prend la forme de droits pécuniaires proportionnels aux recettes. L'aspect patrimonial du droit d'auteur se justifie selon une logique économique assez identique à celle du copyright. L'argument le plus convaincant est sans nul doute l'incitation à la production permettant d'assurer un retour sur investissement à ceux qui prennent les risques liés aux coûts fixes de la création. Dans le cas d'un bien reproductible, en l'absence de législation, n'importe quel producteur copieur bénéficie d'avantages concurrentiels décisifs par rapport au producteur originel : non seulement il ne supporte pas les coûts fixes mais de plus en sélectionnant les oeuvres qui ont déjà connu le succès, il évite tout risque éditorial. Comment concevoir une situation où il serait possible de réaliser une copie d'un film et de l'exploiter en salle sans avoir à supporter les coûts de production ? Conséquence économique immédiate, l'œuvre a toutes les chances de ne pas être produite dans la mesure où le producteur originel ne pourra amortir ses coûts fixes. La diversité culturelle peut en être affectée.

Les critiques à cette forme de protection sont connues depuis longtemps. En accordant aux auteurs un droit exclusif d'autoriser l'utilisation des œuvres, cette réglementation produit des rentes de situation et entraîne des effets négatifs en termes de diffusion auprès du public et d'accès à la connaissance. C'est pourquoi la durée de la protection est limitée dans le temps. Harmonisée par la directive européenne du 29 octobre 1993, elle a été portée dans tous les pays de l'Union à 70 ans après leur mort pour les auteurs et à 50 ans après la première communication au public de l'œuvre pour les droits voisins des interprètes, s'alignant ainsi sur la législation des pays de l'Union les plus protecteurs. Une fois ces délais passés, l'œuvre tombe dans le domaine public : n'importe qui peut reproduire une œuvre phonographique ou littéraire sans avoir à s'acquitter de droits. Toujours dans l'idée de trouver un équilibre entre les intérêts en présence, les diverses législations prévoient quelques exceptions au monopole des auteurs. En matière d'exceptions, les systèmes anglo-saxons utilisent largement la pratique du fair use qui permet la libre utilisation des œuvres notamment à des fins d'éducation et de recherche.

Le feu des critiques

La protection réglementaire des œuvres polarise aujourd'hui de nombreuses tensions entre des acteurs économiques qui avaient établi, historiquement, et de manière différente selon les pays, un certain équilibre entre leurs intérêts respectifs. Critiquée de toutes parts, opposée à une logique de gratuité et de liberté d'utilisation des œuvres, la propriété intellectuelle est devenue le symbole d'une forme d'archaïsme à l'heure de la société de l'information.

Du côté des utilisateurs, le droit d'auteur - copyright constituerait un obstacle aux échanges nombreux et variés de contenus que nécessite la société de l'information et empêcherait l'accès du plus grand nombre à la connaissance. Les règles apparaissent obsolètes car elles vont à l'encontre des pratiques des internautes héritées de la culture non marchande des origines qui consistent à user librement des contenus et à les recomposer à leur manière. Qu'ils soient producteurs de contenus sur CD-Rom, éditeurs de sites Internet ou exploitants de chaînes numériques, les utilisateurs intermédiaires ont par ailleurs des besoins croissants en contenus protégés. Outre des problèmes de recherche des titulaires de droits, les opportunités de diffusion au plus grand nombre sont, dans la pratique, souvent contrariées par les droits d'exclusivité très longs de certains titulaires. Il faudra par exemple attendre 2013 pour que les films de Méliès tombent dans le domaine public en France.

La durée très longue de la protection ne se justifie ni par la rémunération du travail fourni, ni par son aspect incitatif. Elle correspond plutôt à la place croissante dans les industries culturelles de personnes morales soucieuses d'obtenir un large retour sur investissements. Des pans entiers de ce qui aurait pu tomber dans le domaine public sont ainsi privés d'une diffusion large au profit des intérêts de grandes compagnies et au détriment des populations et des auteurs les plus fragiles. Les catalogues de films sont aux mains d'un petit nombre de majors qui deviennent les fournisseurs incontournables de la diffusion sur Internet. Quelques groupes dominant les industries culturelles exercent un contrôle oligopolistique sur les œuvres en ne diffusant que celles dont ils détiennent les droits. Toutes les autres créations culturelles sont évincées au détriment de la diversité des expressions artistiques.

Du côté des auteurs et des producteurs, ce n'est pas l'excès de protection qui inquiète mais au contraire sa remise en cause par les pratiques massives de copiage permises par le numérique. Les problèmes classiques de reproductions illicites des œuvres sont largement amplifiés par les techniques numériques qu'il s'agisse de véritable piraterie industrielle ou de simples copies privées. Le premier domaine touché par la piraterie est la musique ; le cinéma est aussi devenu un formidable enjeu pour la contrebande audiovisuelle avec le développement d'Internet et de supports comme le DVD. L'Asie et les pays de l'Est notamment ont développé de véritables industries de la contrefaçon à grande échelle. La reproduction privée de contenus quant à elle, s'exerce à partir de deux sources principales : le " gravage " à partir d'exemplaires originaux et le téléchargement de fichiers par Internet largement répandu dans le domaine de la musique. Les démêlés de Napster avec la justice américaine (sous la pression de la RIAA - Recording Industry Association of America -, organisme qui réunit les majors du disque) pour non respect des règles du copyright ont vidé le site de sa substance en l'astreignant à commercialiser des contenus mis jusque là gratuitement à la disposition des internautes qui se sont depuis tournés vers des concurrents.

Un équilibre reste à trouver entre les aspirations légitimes des auteurs, les préoccupations financières des producteurs et la volonté de tous ceux qui cherchent à profiter des potentialités offertes par Internet pour garantir une certaine liberté d'accès à la culture.

Face aux critiques des utilisateurs, faut il supprimer la réglementation dans ce domaine ? A l'instar du modèle des logiciels libres où tout utilisateur ayant librement accès au code source, peut le modifier, l'enrichir et le redistribuer de façon à ce que tous puissent bénéficier du travail de chacun, certains développent l'idée que ce modèle serait transposable aux œuvres littéraires et artistiques relevant d'un processus de création collective et diffusées sur les réseaux numériques. Des logiciels ou d'autres types de créations collectives spécifiques à Internet peuvent sans doute se développer grâce aux apports des utilisateurs / créateurs successifs. Mais le système des logiciels libres repose sur un modèle économique peu transposable puisque largement basé sur la réputation et le prestige qu'acquièrent des informaticiens, leur permettant par la suite, d'accéder à de hauts niveaux de rémunération sur un marché du travail plus traditionnel.

En mettant uniquement l'accent sur les intérêts des utilisateurs, les partisans de la culture d'accès libre et gratuit négligent les moyens permettant à des œuvres nécessitant des coûts fixes élevés d'être produites en économie de marché. Les pertes causées aux industries de contenus par la copie peuvent certes être relativisées. Dans certains cas, lorsque l'utilisation d'œuvres facilement reproductibles est associée à des biens ou des services strictement complémentaires, le producteur peut espérer récupérer la valeur des copies non autorisées en produisant également le bien complémentaire . Certaines majors du disque appartiennent à des grands groupes qui produisent le matériel ou les infrastructures nécessaires aux copies privées (Sony par exemple). De plus, la copie peut en effet avoir des répercussions positives en termes de diffusion des produits. En France, malgré le développement récent des salles de jeux vidéo, les exploitants ne paient aucun droit d'auteur sur les logiciels de jeux et ce, en toute illégalité. Les éditeurs de jeux tolèrent pour l'instant ces pratiques qui assurent la notoriété de leurs productions auprès du public jeune qui fréquente ces salles. Ces solutions restent cependant limitées et des mécanismes alternatifs peuvent s'avérer nécessaires face à la multiplication des copies.

Les solutions technologiques qui paraissent les plus crédibles, ne sont pas exemptes de critiques. Les technologies numériques entretiennent un rapport ambigu avec la propriété intellectuelle. D'un côté, elle s'avèrent particulièrement propices aux diverses violations de ce droit. Parallèlement, ces technologies sont un des moyens les plus efficaces de renforcer la mise en œuvre des droits lorsque leurs titulaires les maitrisent. Les expériences actuelles visant à faire payer au consommateur par abonnement des contenus mis jusque là gratuitement à sa disposition, comme celle de Pressplay (filiale de Vivendi Universal et de Sony lancée aux Etats - Unis fin 2001 afin de diffuser de la musique en ligne) n'ont de sens que dans le cadre de systèmes hautement sécurisés. Enfin, certains préconisent de substituer à l'avenir au régime légal de propriété intellectuelle, des solutions d'exclusion technologique purement contractuelles entre auteurs et utilisateurs. Mais ces technologies de protection, jamais invulnérables, ne sont pas économiquement neutres. Elles deviennent des armes concurrentielles auxquelles tous les fournisseurs de contenu n'ont pas accès. Seules les grandes entreprises sont aptes à réunir les compétences et les ressources financières nécessaires pour développer et renouveler en permanence ces technologies. Le niveau d'investissements requis constitue une barrière à l'entrée et représente un risque d'exclusion des producteurs de moindre importance.

De plus, d'un point de vue juridique, la mise en place de mesures techniques de protection s'accompagne d'un mouvement normatif visant à protéger ces dispositifs. L'originalité de ces dispositions est d'envisager la mise place de procédés techniques comme auxiliaires du droit constituant un deuxième niveau de protection puis d'en garantir le respect en sanctionnant les atteintes et notamment le contournement. Le droit vient en quelque sorte au secours de la technique qui vient elle-même garantir le respect du droit. Il s'agirait de ce qu'il est légitime d'appeler un troisième niveau de protection. En juillet 2000, huit majors hollywoodiennes ont ainsi gagné un procès contre un éditeur de magazine on line, accusé d'avoir mis à la disposition des internautes sur son site un programme téléchargeable pour décrypter les codes installés sur certains DVD afin d'en protéger le contenu et ce au mépris des règles du Digital Millenium Copyright Act (DMCA) adopté aux Etats - Unis en 1998 interdisant les activités anti contournement.

Par rapport aux solutions purement technologiques, la protection réglementaire des contenus conserve un certain nombre d'avantages.

Tout d'abord, la législation si souvent remise en cause au nom des utilisateurs, s'avère paradoxalement plus favorable à leurs intérêts que des solutions purement technologiques. Elle autorise des exceptions que les technologies surprotectrices éliminent. Les dispositions du DMCA (Digital Millenium Copyright Act ) ne sont pas explicites sur la question de savoir si développer une technologie de contournement de protection technologique dans le but d'utiliser l'œuvre protégée dans le cadre d'une exception expressément prévue par la loi américaine est licite ou non. De même dans la directive européenne du 22 mai 2001 sur " l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ", rien n'est explicité sur le risque de réduction du domaine public lorsque les technologies de protection empêchent l'utilisation d'œuvres alors que la durée de protection s'est écoulée. Ainsi un morceau de musique du 19ème siècle peut être protégé techniquement et donc juridiquement par la réglementation anti contournement alors qu'elle ne bénéficie plus d'une protection par le droit d'auteur. Entre les exceptions ou limitations à la propriété intellectuelle et le respect des protections technologiques, des risques d'incompatibilité pourraient donc apparaître.

Par rapport au poids des grands groupes, la mise en œuvre de technologies de protection requiert des investissements très élevés auxquels seules les grandes entreprises pourront vraisemblablement avoir accès excluant les fournisseurs de contenu de moindre importance. Dans l'industrie du cinéma, la protection semble ainsi s'orienter vers un fonctionnement à double vitesse : alors que les films hollywoodiens pourront être protégés par des technologies coûteuses se justifiant par les revenus potentiels attendus, les autres films ne pouvant s'offrir de tels mécanismes de cryptage devront capituler devant le piratage. On comprend mieux dès lors pourquoi la RIIA (association regroupant les majors du disque), après avoir mené un grand combat contre le piratage, revendique aujourd'hui l'abolition du copyright sous sa forme actuelle, trop favorable aux intérêts des utilisateurs, au profit de protections technologiques. De plus, le principe de la gestion collective limite les stratégies de préemption des grands groupes sur leurs catalogues en incitant à la diffusion des œuvres.

En même temps, l'univers numérique suscite de nouvelles interrogations sur la notion d'œuvre, d'auteur et de droits d'auteur. La notion d'auteur individuel et le souci d'attribution personnelle des œuvres ont pris leur essor à l'ère de l'imprimerie. Il se pourrait que la notion moderne d'auteur, identifiée à ses droits, ne soit qu'une construction sociale et culturelle éphémère de quelques siècles, qui s'évanouisse dans la cyber culture. L'apparition d'un nouveau dispositif, le contenu électronique, échangeable et transformable à volonté, bouleverse notre conception traditionnelle de l'œuvre et de son auteur. Des formes " auctoriales " intermédiaires entre création classique et réception se développent dans le monde numérique. De nombreux créateurs mi artistes, mi ingénieurs ont fait d'Internet le terrain expérimental de leur imaginaire avec plus ou moins de succès selon les cas. De même que les industries culturelles ont effectivement transformé le processus de création, Internet sera sans doute marqué par une évolution des formes d'écriture et de production, les schémas industriels et collectifs amorcés dans l'industrie cinématographique se substituant progressivement au schéma mythique de l'écrivain solitaire.

La législation sur la propriété intellectuelle a été une forme de protection des œuvres instaurant un compromis social entre partenaires bien différenciés : l'auteur, ses partenaires économiques, les utilisateurs. La recherche d'un nouvel équilibre dans l'univers numérique apparaît indispensable afin de concilier les opportunités d'une diffusion riche et diversifiée tout en évitant de tarir à moyen terme les sources de la création et de la production culturelle. A très court terme il semble difficile de sortir d'un système qui correspond à l'aboutissement d'un long processus historique, dans la mesure où les alternatives les plus souvent avancées comme la rentabilisation d'activités annexes en amont ou en aval de la culture ou la protection technologique se font largement au détriment des utilisateurs et/ou des producteurs indépendants. Dans la recherche d'un nouvel équilibre, des choix restent à faire ; ceux-ci sont entre nos mains.

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